טובה שטרסברג-כהן, שופטת (בדימוס) של בית המשפט העליון
"...מה עוד שיש לתת את הדעת לחוסר השוויון במעמדם של המשתכנים ושיכון ופיתוח האחד כלפי משנהו. לפיכך סבורה אני כי הויתורים לא ויתורים הם וכל הליקויים המנויים בחוות דעת המומחה הם ליקויים שבגינם אחראית הנתבעת". [השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין "ויתורים" של הדיירים לקבלן, לגבי ליקויים הקיימים בדירותיהם]
התקדים החשוב ביותר שיצא תחת קולמוסה של השופטת טובה שטרסברג-כהן בנושא זכויות דיירים, יצא בכהנה כשופטת בית המשפט המחוזי בחיפה, בתיק א' 934/85 ורדי ואח' נ' מליבו ישראל בע"מ ואח', הידוע כ"הלכת צמיתות" - כינוי שמקורו בערעור על פסק דין ורדי, ערעור שחיזק את פסק דינה של שטרסברג-כהן וקבע הלכה כמותו.
פסק דין ורדי לא פורסם, והוא מובא בספר "תכנון דירה כחוק" מאת א'; בן עזרא בהוצאת "בורסי", בעמ'; 235 [מהדורת 2002].
באותה העת חלק מהקבלנים ניצלו לרעה את חוסר האחידות בקביעת שטחה של דירה, אף שהיה תקן בר תוקף בעניין זה - תקן מס'; 975 "קביעת שטחה של דירה". בתקן הנ"ל יש התייחסות לשטח אפקטי של דירה, כמו גם לשטח נומינלי, שטח פנים הדירה, וטרם דובר על הצמדות ועל חלקי הרכוש המשותף. בנוסף, התקן לא נפוץ לכל דכפין והגישה אליו מוגבלת שכן מי שמעוניין לקבלו צריך לרכוש אותו ממכון התקנים וחל איסור על צילומו ועל העברתו ללא אישור מכון התקנים. התקן מצוי בידיעת אנשי מקצוע ואינו מסמך נגיש לכולם.
בפסק דין ורדי נאמר כדלקמן בסעיף 7:
(א) שטחי הדירות:
1) הליקוי העיקרי לו טוענים התובעים הוא שטח דירות קטן ממה שהובטח. התובעים טוענים כי הקבלן לא שלח את תוכניות הבניה של הדירה כפי שנדרש בחוק, ושטחי הדירות לא צוינו בחוזה הרכישה וגם לא במפרטים. לפיכך, ברכישת הדירות הם הסתמכו על השטחים המופיעים בפרוספקטים שנמסרו להם לפני חתימת חוזי הרכישה. הקבלן טוען כי אין דרישה לפרט במפרט את שטח הדירה אלא את החלוקה הפנימית לחדרים, וכי לא ניתן להסתמך על הפרוספקט כתחליף למפרט. לטענתו, השטחים בפרוספקט הם שטחים ברוטו הכוללים גם שטח חניה והצמדות, כולל מחסנים, ולכן שטחי הדירות תואמים את השטחים המצוינים בפרוספקט.
2) הדרישה לפירוט שטח הדירות:
סעיף 2 לחוק הדירות קובע כי חובה על המוכר למסור העתק מהמפרט לקונה. סעיף 2 לצו המכר דירות (טופס של המפרט) תשל"ד – 1974 קובע כי המפרט יהיה לפי הטופס שבתוספת לצו. לפי התוספת, תוכנית הדירה בקנה מידה שלא יקטן מ- 1:100 היא חלק בלתי נפרד מתיאור הבניין (ראה גם ע"א 101/88 אנדס – תכנון הנדסה ובניין בע"מ נ' אילוז ואח' הנ"ל בע' 585, שקבע כי תוכנית הבניה היא חלק בלתי נפרד של המפרט). איני מקבלת את טענת הקבלן לפיה חובת המוכר לצרף תוכנית בניה מתייחסת רק לחלוקה הפנימית לחדרים. חובה זו מתייחסת גם לפירוט שטח הדירה ושטחי החדרים המשפיעים על ערך הדירה, על טיבה, ועל נוחיות המגורים בה.
3) הפרוספקט:
הפרוספקט חולק, במשרדי המכירות של הקבלן לכל מי שהתעניין ברכישת דירה. מדובר בחוברת פרסומית המכילה תרשימים קטנים של הדירות, המפרטת בצדם את שטח הדירות ואת שטחי החדרים תוך ציון – בדף האחרון של הפרוספקט – שהשטחים הם ברוטו. בסוף החוברת ישנו עמוד המכיל מפתח דירות ופירוט כל סוגי הדירות ושטחיהן: בתחתית אותו עמוד רשומה ההערה הבאה באותיות קטנות:
"בשעת ביצוע הבניה עלולות להתהוות סטיות קטנות מן המידות בתוכנית ובפרטי התיאור הטכני. הפרטים בפרוספקט זה לצורכי המחשה בלבד ואינם מחייבים את החברה".
כאשר המוכר ממלא חובתו על פי דין ומוסר לקונה מפרט הכולל תוכנית בניה ובה פירוט שטחי הדירה, אין הפרוספקט מהווה חלק מהחוזה והשטחים המופיעים בו, אינם מחייבים.
בענייננו לא מסר הקבלן לתובעים תוכנית בניה ונותר בידי התובעים רק פירוט השטחים המצוי בפרוספקט. פירוט זה ניתן בשלבי המשא ומתן והתובעים הסתמכו עליו בבואם לרכוש את הדירות. לא נמסרה להם תוכנית אחרת ויש לראות באמור בפרוספקט חלק אינטגראלי מהמוסכם בין הצדדים, מכללא, אם לא במפורש.
4) השטחים המתחייבים מן הפרוספקט:
מפתח הדירות בדף הפרוספקט מציין כי השטחים הם ברוטו.
המומחה קובע כי "בחוגים המקצועיים מקובל לציין במונח זה את כל שטח הדירה כולל מחיצות וקירות חוץ (מחצית בלבד מקירות חוץ משותפים) בתוספת החלק היחסי של חדר המדרגות, המבואה הקומתית ופירי המעלית. מרפסות לא מקורות אינן נכללות, מרפסות מקורות נכללות בדרך כלל" (עמ' 30 לחוות דעתו).
התובעים אינם נמנים על אותם "חוגים מקצועיים" ויש לדבר בשפתם ולהבהיר להם באופן ברור מהו שטח פנים הדירה (ראה ע"א 83/83 מדינת ישראל נ' אבידן פ"ד ל"ט (1) 211).
אם אכן מקובל בענף הבניה לתאר את שטחי הדירות כשטח ברוטו, הרי זוהי עובדה הנמצאת בידיעתו המיוחדת של הקבלן, ומחובתו של הקבלן להביא זאת לידיעתו של הקונה (ראה ע"א 101/88 הנזכר לעיל, פ"ד מ"ד (2) 582, 586). בת"א (חי) 42/75 ד"ר מונבז נ' חב' הלל מילשטיין בע"מ פ"ד תשל"ז (א) 489, קבעה השופטת נתניהו כי יש לפרט את המונח "שטח ברוטו" בחוזה הדירות לפי הפירוש של קוני הדירה ולא לפי הפרוש המקובל בענף זה, הידוע רק לצד אחד ולא לצד האחר. ולפיכך נקבע שם כי שטח הדירות ברוטו אינו כולל שטח חדר מדרגות אלא רק מרפסות וקירות (שעל כך לא הייתה מחלוקת).
לפי התקן הישראלי (ת/435), שמטרתו תיאור שיטה לקביעת שטחה של דירה, יש לתאר דירה לפי הרכיבים הבאים: שטח פנים הדירה, שטח הגזוזטראות ושטח הצמדות לדירה. תיאור הדירה בשטח ברוטו (נומינלי) ייעשה רק בנוסף.
בענייננו יש לפרט את המונח "שטח הדירות ברוטו" ככולל את שטח פנים הדירה לרבות שטחי קירות ומרפסות מקורות. שטח זה אינו כולל מרפסות שאינן מקורות, שטחי מדרגות ויתר הצמדות כמו מחסנים וחניה שאותם יש לציין בנפרד.
5) לאור האמור לעיל זכאים התובעים לפיצוי בגין הפרשי השטחים אולם לא כדרישתם...
לאור פסק דין זה, שנדון בבית המשפט העליון עקב ערעור שהוגש כפי שיובהר בהמשך, יצאה הלכה על פיה שטח ברוטו של דירה ייקבע ללא חלקים המצויים מחוץ לדירה – חלק יחסי בחדר המדרגות המשותף, בלובי, מחסנים דירתיים, חניות וכיוצא בזה.
זאת ועוד, פסק דין זה הוא המניע לחקיקה בתחום, ולשינוי לטובה שנעשה בהוראות הכנת המפרט לפי חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973.
השינוי הוא – דרישה בחוק המכר (דירות), כי כל נתוני השטחים ייכתבו במפרט ובכללם שטח הדירה ושטחי מרכיביה. אלא שטרם הגענו בעניין זה אל המנוחה ואל הנחלה, שכן השיטה הנוכחית מורכבת, מסובכת, בלתי ניתנת להבנה על ידי הדיוט הבא לרכוש דירה, וזאת בשל סיבוך החישובים הדרושים והיעדר פרטים, ולפיכך הביקורת הכלולה בפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן כלפי הקבלנים שאינם מדברים בשפה של הקונה – עדיין בת תוקף.
טופס המפרט שונה ובעיקר הורחב – אך עדיין הדיירים מגששים באפילה ואינם יכולים להבין בשפתם מהו שטח דירתם, וכך יוצא כי דייר קונה דירה בת 150 מ"ר ובבואו למכור אותה – הוא אינו יכול להסתמך על נתון זה וצריך להצהיר כי דירתו היא בת שטח אחר, מוקטן, נניח – 135 מ"ר בלבד. לשון אחר, ציבור רוכשי הדירות – ובעיקר כל מי שרוכש דירה "על הניר" – מפסיד ממון רב בגלל השיטה המסובכת בה מצא המחוקק לנכון לחייב את הקבלן ברישום שטח הדירה במפרט שלפי חוק המכר דירות.
ביתר פירוט:
הקונה אמור לחשב חלק יחסי ברכוש המשותף – דבר שהוא משימה לא פשוטה כלל לכשעצמה – ובמצב בו אין לו די פרטים כדי לבצע את החישוב, ומדובר לעתים בחישוב שאינו רק חיבור שטחי ריבועים ומלבנים, אלא גם צורות אי רגולריות.
כאמור, פסק דינה של ט' שטרסברג-כהן חוזק באמצעות ערעור וידוע כ"הלכת צמיתות" על פי פס"ד של בית המשפט העליון.
ראה ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ, פ"ד נ' (1) 826, להלן ציטוט:
פירוש המונח ברוטו: הכלל הפרשני הבא לביטוי בסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי),תשל"ג-1973, הוא, כי יש לתת לביטויים בחוזה את המשמעות הניתנת להם בחוזים מאותו סוג. כאמור, הוכח כי בענף הבנייה נהוג לכלול בשטח ברוטו של דירה חלקים ברכוש המשותף והצמדות.
ואולם,כאשר מצמידים את המונח "שטח ברוטו" למילה "דירה", הרי על-פי מובנו הטבעי והרגיל של המשפט השטח המדובר מתייחס לדירה בלבד. לדעתי, אין זה סביר כימי שאינו נמנה עם חוגי המקצוע בענף הבנייה יעלה על דעתו כי שטח דירתו ברוטו כולל גם חלקים במדרגות, בפיר המעלית, בחניה וכדומה.
בנסיבות אלה, בחוברת המיועדת לקהל הרחב ושבאמצעותה מבקשים לשווק דירה, אין חברת הבנייה יכולה להשתמש במונח "ברוטו" בלי להסביר כי "שטח ברוטו" כולל גם חלקים שמחוץ לדירה. על-כן, אין לפרש "שטח ברוטו" על-פי מובנו בענף הבנייה כמשקף את אומד הדעת המשותף של הצדדים, אלא יש לתת לו את משמעותו בלשון הרגילה והמקובלת בחברה (ראו א' ברק, פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית(נבו, 1992) 382). לא זו אף זאת, מצג שבלשון המקובלת מציג שטח גדול יותר מן השטח על-פי משמעותו בלשונו הפרטית של המוכר, אינו מתיישב עם חובת תום הלב.
בטכניקה זו מצליח מוכר למשוך את הקונה לרכוש את הדירה ובפועל לספק לו פחות מן המובטח.
ולבסוף,למצער, משמעות המונח "שטח ברוטו של דירה" איננו חד-משמעי והוא ניתן לשני פירושים. במקרה זה חל הכלל הפרשני שיש לפרש חוזה דו-משמעי כנגד המנסח. ראו, למשל,דברי השופט ד' לוין בע"א 631/83"המגן" חברה לבטוח בע"מ ואח' נ' "מדינת ילדים" בע"מ וערעור שכנגד [5] , בעמ' 572-573.
מסקנתי היא אפוא כי חברת הבנייה חייבת בפיצוי הדיירים בשל השטח החסר.
גם לאחר הלכת צמיתות היו ניסיונות משפטיים לצמצם את ההלכה ואף להפוך אותה, ואז הגיע פסק דינו של השופט [סגן נשיא] מ' טלגם, בית המשפט המחוזי שקבע הלכה דומה לזו של שטרסברג-כהן בתיק ורדי, וכתב פסק דין דומה בת"א 1208/96 אלברט אוחיון ואח' נ' חממי עזרא ואח', לא פורסם, מובא בספר "תכנון דירה כחוק" הנזכר בעמוד 401. על פסק דין זה הוגש ערעור – שקבע שוב הלכה זהה וחיזק בכך את זכויות הדיירים בנושא שטחה של דירה. מדובר בע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נ' חממי עזרא ואח' פורסם בפ"ד ובפדאור.
להלן ציטוט מפסק הדין:
49. באשר לחוות דעת המומחים (הנדבך השני):
בית-המשפט קמא אמר בפסק דינו כי "נראית לי דעתו של המומחה בן עזרא" (כשהכוונה היא להעדפתה על פני חוות הדעת של מומחה בית-המשפט ד"ר זלינגר ומומחה המערערים). העדפה זו מצויה בתחום שיקולו והחלטתו שלבית-משפט קמא. אין כל חובה להעדיף דווקא את חוות הדעת של מומחה בית-המשפט. יחד עם זאת – נראה כי במקרה הנוכחי הסוגיה כלל אינה מתעוררת חרף התבטאותו של בית-משפט קמא כנ"ל.
אין מחלוקת מקצועית אמיתית בין המומחים, או לפחות אין מחלוקת המצויה אך ורק בתחום המומחיות שלהם. כל המומחים מסכימים באשר לשטחי הדירות. הסוגיה בה נחלקו המומחים היא האם יש לפצות עבור "השטחים הציבוריים" שבהם מדובר בתיק זה. מדובר בענייננו בסוגיה משפטית ולא במחלוקת מומחים. גם הגדרתם שלשטחים אלה "כשטחי ברוטו" – אינה משנה את אופייה של הסוגיה. עיון בחוות דעתו ובדבריו של המומחה זלינגר, מבהירים כי כך ראה אף הוא את הדברים. גם לשיטתו – תפקידו היה לספק לבית-המשפט את הנתונים ומכאן ואילך הותיר את שיקול הדעת לבית-המשפט.
בחוות הדעת (נספח 3 בסיכומי התשובה של המערערים) מופיעים הנתונים הרלוונטיים באשר לכל סוג דירה. הנתונים כוללים את: שטח פנים הדירה, קירות חוץ,בצירוף שטח יחסי בחדר מדרגות וכן פיר פנימי. סיכומו של זלינגר לאחר פירוט הנתונים הוא: "ניתן לראות שהשטחים המופיעים בפרוספקט (תוקן במקור בכתב יד ל"קטע מעיתון") דומים לשטחים הנומינליים של הדירות אלו הם שטחי ברוטו (ההדגשה אינה במקור) של הדירות בפי אנשי המקצוע".
המומחה בן עזרא סבר ובית-משפט קמא קיבל דעתו, כי השטח שצריך היה להיכלל במה שהובטח לרוכשים הוא רק הסכום של פנים הדירה בצירוף קירות חוץ. הגדרתם של שטחים כשטחי ברוטו אינו מהווה הכרעה בסוגיה ואינו מאיין את תפקידו של בית-המשפט להכריע בשאלה האם יש לפצות בגינם וזאת הן בהתייחס לפסיקה והמדיניות המשפטית הראויה והן לנתונים הספציפיים בתיק.
כאמור, מקובלת עלינו דעתו של בית-משפט קמא: אם רצו המערערים להכליל את שטח הפיר וחדר המדרגות בגודל הדירה – היה עליהם להביא זאת במפורש ובאופן ברור לידיעת הרוכשים. גם אם ניתן במקרים מסוימים להסתפק בתשריט כתחליף להודעה כזו– הרי שהתשריט הנוכחי, שלא ניתן לדלות ממנו את מימדי הדירה – אינו יכול לשמש תחליף שכזה. אני רואה להעיר כי לא נעלמה מעיני העובדה שההגדרה שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט) תשל"ד-1974 (פריט 1.9) אינה מציבה דרישה לציון שטחה של הדירה. עדיין החובה הבסיסית המוטלת על המוכר היא לאפשר לקונה לדעת מה בדיוק הוא קונה. כאמירה נורמטיבית, מן הראוי היה שנושא זה יוסדר מפורשות בחוק.
עדיין, החובה הבסיסית המוטלת על המוכר היא לאפשר לקונה לדעתמה בדיוק הוא קונה. בספר חוק מכר (דירות) תשל"ג-1973, פירוש לחוק החוזים, עמ' 280, כותב המחבר א' זמיר בעניין זה כדלקמן:
"דרישה והסדרה כאלה תאפשרנה לקונים להשוות בין דירות שונות על בסיס משותף, מבלי שיצטרכו לערוך בעצמם מדידות וחישובים על-פי התוכנית. במצב הנוכחי, המפרט אינו מספק לקונה מידע ברור על שטח הדירה; ובד בבד, גם מוכר שקיים ככתבן וכלשונן את כל דרישות הצו בדבר מסירת מידע לקונה, עלול להיחשב כמי שלא עמד בחובות הגילוי הכלליות ובחיובי ההתאמה החלים עליו. מצב זה איננו משביע-רצון, ויש לתקנו".
בת"א 1756/79 קראוס יהושע ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, בית המשפט המחוזי בחיפה, שופטת: ט' שטרסברג-כהן, לא פורסם, מובא בספר הנזכר "תכנון דירה כחוק" בעמ' 207, נקבע כי הדיירים לא שווים במעמדם ביחסיהם העסקיים מול הקבלן, ולכן אין לראות בכתבי ויתור מסמכים המחייבים את הדיירים בכל מצב. מפסק הדין עולה כי יש להתייחס בזהירות להודעות ויתור עליהם דיירים חותמים, ולא לקבלן מבלי לבדקו בדיקה ביקורתית ונסיבתית, לא רק בגלל המעמד הנחות של הדיירים כלפי הקבלן אלא גם מפני שהקבלן הוא אשר מנסח את מסמכי הויתור ובכל מקרה של ספק – הפירוש יהיה לרעת המנסח.
עוד עיקרון נקבע בפסק הדין קראוס, עיקרון השנוי במחלוקת משפטית, והוא זכאותו של דייר אחד לקבל פיצוי בגין נזקים ברכוש המשותף, וזאת לאור הסכם רכישת הדירה שאינו מוגבל לדירה עצמה אלא כולל בחובו גם שימוש בחלקי הרכוש המשותף, וכך נכתב בפסק הדין:
לדירה בבית משותף לעולם צמוד רכוש משותף שהבעלות בו היא בחלק בלתי מסוים, (דברים אלה נכונים גם לגבי בית שטרם נרשם כבית משותף והוא ראוי להירשם ככזה).
קונה בעל דירה זכאי לכך שבנוסף לדירתו הוא יוכל ליהנות מן הרכוש המשותף כולו. הרכוש המשותף אינו עומד אומנם לשימושו הבלעדי של בעל הדירה, שכן הוא שותף בו עם אחרים, אך בעלות משותפת זו אינה מצמצמת את חובתו של המוכר כלפי כל אחד מהקונים ועליו לספק לכל אחד מהם בנוסף לדירתו גם את הרכוש המשותף בשלמותו.
משמילא המוכר כלפי בעל דירה אחת את חיוביו לעניין הרכוש המשותף, יוצא הוא כדי חובה כלפי כל בעלי הדירות שלהם נוצרת זכות שיפוי מבעל הדירה כלפיו קיים מוכר הדירה את החיוב. כל הדברים הנ"ל מאומצים על ידי כפי שהובאו וסוכמו בת"א (ב"ש) 747/81 פס"מ תשמ"ג (ב) 294 ואין לי אלא להצטרף אליהם ולסמוך עליהם.
כאמור, הלכה זו אינה פסוקה ונתגלעה מחלוקת לגביה. אלא שיש לי ביקורת אחרת על כך: ידוע שבאופן מעשי הסכומים הנקבעים בפסקי הדין כפיצויים לדיירים – מושתתים בדרך כלל על חוות דעת של מומחי בית המשפט, וחוות דעת אלו הן לרוב תלושות מהמציאות בתחום הבניה ומוטות כלפי ערכים כספיים נמוכים בהפרש רב. במצב דברים זה, אותו דייר שתבע וזכה בפיצוי שאינו מספיק לביצוע התיקון – כיצד ייקח אחריות לגבי ביטול הליקוי?!
זאת ואף אחרת, ככל שמדובר בליקוי בטיחותי, יכול ליקוי כזה לגרום לנזק בשיעור העולה על עלות תיקון הליקוי. וכי הדייר שתבע וזכה יהיה אחראי על נזק זה כלפי הניזוק – או שמא הקבלן, אשר יצר את הליקוי?!
המוצא מסבך זה הוא העמדת הקבלן כאחראי גם לאחר ששילם פיצוי, שכן היה עליו להימנע מיצירת הליקוי מלכתחילה והוא לא כיפר על הפרת חובה זו – בתשלום פיצוי לדיירים. קבלן העומד מאחורי הבניינים שהוא בונה, יעדיף ביצוע בפועל של ביטול הליקויים על פני תשלום פיצוי והשארת הליקויים על כנם או העברת האחריות-לכאורה אל כתפי אחרים, דבר שגם עשוי לתרום תרומה חשובה לאכיפת חוקי הבניה ולאיכות המגורים במדינת ישראל.
